如何出具一份高質(zhì)量私募備案法律意見書？

2月初，中國基金業(yè)協(xié)會關(guān)于“新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發(fā)生部分重大事項變更，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國律師事務(wù)所出具的法律意見書”的要求甫出，私募基金管理人登記法律意見書（以下簡稱“法律意見書”）成為資本市場關(guān)注焦點。如何完成一份滿足基金業(yè)協(xié)會要求的、高質(zhì)量的法律意見書？ 一、熟悉并深刻理解有關(guān)法律規(guī)定律師做任何業(yè)務(wù)，熟悉與該業(yè)務(wù)有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件（以下簡稱“法律規(guī)定”）是必要的前提。完成法律意見書業(yè)務(wù)的律師至少要熟悉以下法律規(guī)定：《證券投資基金法》；《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》；《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》；《私募基金管理人登記法律意見書指引》；《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（一）至（八）》；《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》；《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》。上述法律規(guī)定，是出具法律意見書必須要特別關(guān)注的，是律師應(yīng)對哪些事項出具法律意見和如何出具法律意見的依據(jù)。（微信公眾號“梧桐樹下V”在3月26日推送了一個很詳細的私募投資基金管理及備案相關(guān)法律法規(guī)的目錄，大家可以參考）。一份法律意見書報價兩三萬、甚至幾千元律師費的律師，顯然沒有注意到上述法律規(guī)定對于私募基金管理的要求，不清楚律師為了出具法律意見書應(yīng)當(dāng)做哪些工作，依法要承擔(dān)哪些責(zé)任。 二、正確理解法律意見的廣度和深度完成一份滿足監(jiān)管機構(gòu)要求的、高質(zhì)量的法律意見書，其法律意見的廣度和深度均應(yīng)適當(dāng)。正確理解法律意見的廣度和深度的前提，是要明白，為什么規(guī)定要由律師來出具法律意見書？法律規(guī)定的目的，是要求律師通過法律意見書來幫助私募基金管理人“自律”。如果法律意見達不到必要的廣度和深度，就無法達到約束私募基金管理人“自律”之目的�！端侥蓟�金管理人登記法律意見書指引》（以下簡稱《法律意見書指引》）已經(jīng)列出律師需要發(fā)表意見的十四項事項，也僅算對律師應(yīng)出具意見事項的范圍作了一個基本劃定。 如果膚淺理解地《法律意見書指引》，認為律師只需把有關(guān)內(nèi)容寫到就萬事大吉，這是完全錯誤的。目前，從不同渠道獲知的未能被通過的法律意見書，其主要問題就是法律意見流于形式，沒有起到幫助申請機構(gòu)自律的作用。 以下，我以《法律意見書指引》中列出的律師需要發(fā)表意見的事項為例，對法律意見書的廣度和深度進行說明。 《法律意見書指引》要求，律師應(yīng)當(dāng)對申請私募基金管理人登記的機構(gòu)（以下簡稱“申請機構(gòu)”）“最近三年涉訴或仲裁的情況”發(fā)表法律意見。 “最近三年涉訴或仲裁的情況”中的最近三年如何起算？謹慎起見，應(yīng)以出具法律意見書之日向前推算三年；對最近三年的所有涉訴和仲裁案件，無論案件性質(zhì)、所涉金額大小、結(jié)果如何，律師在法律意見中均應(yīng)涉及。這就是法律意見應(yīng)有的廣度，或說是律師發(fā)表法律意見的邊界。 法律意見的深度，體現(xiàn)在對“最近三年涉訴或仲裁的情況”進行分析并作出判斷，包括但不限于以下分析和判斷：1、是否會影響申請機構(gòu)的合法持續(xù)存在；2、是否會對申請機構(gòu)（與有效存續(xù)有關(guān)）的資產(chǎn)有重大影響；3、是否會對申請機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)有重大影響；4、是否會對申請機構(gòu)的法定代表人資格和高管資格有重大影響；5、是否反映了申請機構(gòu)的風(fēng)險管理和內(nèi)控制度出現(xiàn)了重大問題。所有涉訴或仲裁事項已經(jīng)有結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)說明其結(jié)果對申請機構(gòu)的影響；尚在進行中的，需要判斷其對申請機構(gòu)的影響。前面這些是法律意見應(yīng)有的深度。沒有這個深度，律師的意見充其量只是描述，而非對有關(guān)事實的分析和判斷。 解決法律意見的廣度和深度問題，要借助律師的經(jīng)驗及律師對法律規(guī)定和事實的理解。 三、注意盡調(diào)事項和盡調(diào)文件清單的異同《法律意見書指引》已經(jīng)給出十四項需要律師盡調(diào)的事項，網(wǎng)上也可以看到各式的盡調(diào)清單或盡調(diào)文件清單。如果認為，律師的工作就是這些，或認為律師需要盡調(diào)的事項已經(jīng)很清楚了，那就錯了。十四項盡調(diào)事項，是律師需要查明的事項的提綱，并不等于盡調(diào)文件清單，也不等于所有盡調(diào)事項。不能認為《法律意見書指引》給出的十四項盡調(diào)事項，就是律師需要搜集的全部有關(guān)文件清單，就是所有盡調(diào)事項。十四項盡調(diào)事項只是劃了十四個圈，給律師指了十四個范圍，為了滿足風(fēng)險控制和申請機構(gòu)自律的要求，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的具體情況，恪盡職守，誠實信用、勤勉盡責(zé)地確定每一盡調(diào)事項應(yīng)當(dāng)涵蓋的具體事項，并針對每一具體事項，逐一列出需要取得的文件清單。 下面，我以《法律意見書指引》關(guān)于“申請機構(gòu)是否依法在中國境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)�！睘槔�，來說明盡調(diào)事項和盡調(diào)文件清單之間的關(guān)系。我們目前看到的網(wǎng)上的“主流版本”，對于“申請機構(gòu)是否依法在中國境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)”，主要是列明了申請機構(gòu)工商登記的情況和股東情況，并沒有對《法律意見書指引》的這一條規(guī)定從法律層面進行剖析，所列內(nèi)容仍僅停留表面。如果對“申請機構(gòu)是否依法在中國境內(nèi)設(shè)立并有效存續(xù)。”進行剖析的話，需要核查的事項應(yīng)包括：1、申請機構(gòu)是否在中國境內(nèi)設(shè)立；2、申請機構(gòu)的股東或合伙人是否具備設(shè)立基金管理人（公司或合伙企業(yè)）的合法資格；3、申請機構(gòu)的設(shè)立程序是否合法；4、申請機構(gòu)的工商登記資格是否合法存續(xù)；5、申請機構(gòu)是否實際經(jīng)營；6、申請機構(gòu)是否存在依據(jù)《公司法》第一百八十條規(guī)定應(yīng)解散的情形； 7、申請機構(gòu)是否存在依據(jù)《破產(chǎn)法》清理債務(wù)的情形。上述事項還可以根據(jù)企業(yè)的具體情況向下細分。為了核實上述事項，律師需要取得相應(yīng)的證據(jù)，這些需要取得的證據(jù)，形成盡調(diào)文件清單。文件清單包括： 1、申請人現(xiàn)行有效的有關(guān)證件，包括營業(yè)執(zhí)照、外資企業(yè)批準(zhǔn)證書、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、外匯登記證、銀行開戶許可證、社保登記證、公積金開戶證明、國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證（如有）等。 2、申請人設(shè)立的有關(guān)工商登記文件，包括但不限于公司章程、股東協(xié)議、驗資報告、股東批準(zhǔn)對公司投資的文件等。3、申請人股東資格的文件，包括申請人的股東名冊、股東主體資格文件，包括公司自然人股東的身份證明及基本情況的調(diào)查表、法人股東的營業(yè)執(zhí)照及其公司章程、法人股東調(diào)查表、法人股東內(nèi)部批準(zhǔn)該法人股東對申請人投資的文件等。 4、申請人歷次工商變更的有關(guān)文件。 5、申請人近期的審計報告或財務(wù)報告、納稅憑證。6、通過互聯(lián)網(wǎng)及數(shù)據(jù)庫搜索，獲取的與申請人在中國境內(nèi)依法設(shè)立并有效存續(xù)有關(guān)的所有信息。 四、按照規(guī)定完成盡職調(diào)查工作完成一份滿足監(jiān)管機構(gòu)要求的、高質(zhì)量的法律意見書，需要律師勤勉盡責(zé)的工作。為出具法律意見，律師做了哪些工作，如何做的，這是法律意見書不能回避的內(nèi)容。（一）盡調(diào)方式基金業(yè)協(xié)會要求，為了出具法律意見書，律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師應(yīng)當(dāng)參照《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》，根據(jù)實際需要采取合理的方式和手段，獲取適當(dāng)?shù)淖C據(jù)材料。律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師可采取的盡職調(diào)查查驗方式包括但不限于審閱書面材料、實地核查、人員訪談、互聯(lián)網(wǎng)及數(shù)據(jù)庫搜索、外部訪談及向行政司法機關(guān)、具有公共事務(wù)職能的組織、會計師事務(wù)所詢證等。（二）運用專業(yè)能力《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》要求“律師應(yīng)當(dāng)運用自己的專業(yè)知識和能力，依據(jù)自己的查驗行為，獨立作出查驗結(jié)論，出具法律意見。對于收集證據(jù)材料等事項，應(yīng)當(dāng)親自辦理，不得交由委托人代為辦理；使用委托人提供材料的，應(yīng)當(dāng)對其內(nèi)容、性質(zhì)和效力等進行必要的查驗、分析和判斷�！保ㄈ�）工作底稿律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師應(yīng)當(dāng)制作并保存相關(guān)盡職調(diào)查的工作記錄及工作底稿。工作底稿包括所有來自申請機構(gòu)的文件、來自外部管理部門和機構(gòu)的文件、通過互聯(lián)網(wǎng)及數(shù)據(jù)庫搜索獲得的信息、律師出具的要求申請機構(gòu)填寫的文件、律師工作記錄（至少包括律師從事盡調(diào)的工作記錄、律師就有關(guān)事項進行研究的會議記錄、與申請機構(gòu)往來的郵件和信函記錄）等。工作底稿是形成法律意見的事實依據(jù)，是律師是否盡職的證據(jù)，也是律師規(guī)避有關(guān)法律風(fēng)險的屏障和盾牌。 法律意見書是律師工作的結(jié)果，沒有專業(yè)、勤勉盡職、謹慎的工作，便沒有合格的工作結(jié)果。 五、按照要求起草法律意見書在寫作法律意見書時，要充分說明律師掌握申請機構(gòu)的情況等有關(guān)事實的過程，注意法律意見書敘述的申請機構(gòu)的情況等有關(guān)事實與法律意見書中律師結(jié)論之間的邏輯關(guān)系。包括：（一）描述盡調(diào)過程基金業(yè)協(xié)會要求，律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師出具的法律意見書內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含完整的盡職調(diào)查過程描述，應(yīng)在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上對《法律意見書指引》規(guī)定的內(nèi)容發(fā)表明確的法律意見. （二）合理的論證律師對有關(guān)事實、法律問題作出認定和判斷，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)淖C據(jù)和理由。律師應(yīng)獨立、客觀、公正地出具《法律意見書》，保證《法律意見書》不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏。不應(yīng)為了達到某種目的，對法律規(guī)定做顯而易見的曲解，或故意回避不能支持律師意見的法律規(guī)定。 無論對何種事項發(fā)表法律意見，其依據(jù)必須是事實和與該事實相關(guān)的法律規(guī)定。法律意見中表述的事實和依據(jù)的事實，必須是經(jīng)過查證的，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的證據(jù)支持，不應(yīng)存在相反的事實。法律意見中所依據(jù)的法律規(guī)定必須明確，應(yīng)當(dāng)對法律規(guī)定的內(nèi)容進行必要的引述，未引述法律規(guī)定具體內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)說明法律規(guī)定的名稱和具體條款。 六、必要的律所內(nèi)控 律師事務(wù)所和經(jīng)辦律師應(yīng)當(dāng)對盡職調(diào)查中所涉事項是否與法律相關(guān)、是否應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)作出分析、判斷。需要履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)擬訂履行特別注意義務(wù)的具體方式、手段、措施，并予以落實。律師事務(wù)所從事私募基金管理人登記法律意見書業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)建立、健全內(nèi)部業(yè)務(wù)質(zhì)量和執(zhí)業(yè)風(fēng)險控制機制，確保出具的法律意見書內(nèi)容真實、準(zhǔn)確、完整、邏輯嚴(yán)密、論證充分（以上兩段參見《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》。為此，作者建議在法律意見書的開頭部分，對律所的內(nèi)控做一點說明（本文上述內(nèi)容完成于一周前，最新的信息告訴我們，部分被基金業(yè)協(xié)會認可的法律法律意見書，是因為有關(guān)律所執(zhí)行了較好內(nèi)控制度）。 希望本文對律師同行有所幫助，也希望私募基金管理人通過此文更多了解律師工作和責(zé)任。