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廣告法虛假宣傳處罰
“虛假宣傳” 在《反不正當競爭法》、《商標法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《電信條例》等多部法律法規(guī)中均有涉及，但因其處罰部門不同、處罰標準各異，導致在實務操作中見仁見智，用什么“法”的都有。那么在何種情況下，適用何法，才是“適用法律正確”?
一、“虛假宣傳”的界定
按著我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，“虛假宣傳”是11種不正當競爭行為之一，通常也稱為“引人誤解的虛假宣傳”，是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品或者服務的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作虛假的宣傳或者引人誤解的宣傳。分為兩類：一類是虛假宣傳，一類是引人誤解的宣傳。虛假宣傳是指商品或服務的宣傳內(nèi)容與商品或服務的客觀情況不符。如將非獲獎產(chǎn)品宣傳為獲獎產(chǎn)品。引人誤解的宣傳是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品或服務的真實情況產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想，從而影響其購買決策的宣傳。如某家具店的廣告稱“本店銷售意大利聚酯漆家具”，消費者一般理解為銷售的是意大利家具，而實際上是使用了意大利聚酯漆的家具。虛假宣傳的判斷標準是以客觀事實為認定標準，其宣傳內(nèi)容必定是假的、不實的。而引人誤解的宣傳是以消費者、用戶的主觀判斷為標準，即使宣傳的內(nèi)容是真實的，但卻產(chǎn)生了引人誤解后果，仍然是違法的�！斗床徽敻偁幏ā返诙臈l第一款規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款�！�
以上概念包含了虛假宣傳的形式、虛假宣傳的內(nèi)容、虛假宣傳的法律特征、虛假宣傳認定的條件、虛假宣傳應承擔的法律責任。
最高人民法院2007年1月17日公布了“關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋”，首次明確了虛假宣傳這種不正當競爭行為的內(nèi)涵。該司法解釋規(guī)定，以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。該司法解釋對引人誤解的虛假宣傳有三條：經(jīng)營者對產(chǎn)品做片面的宣傳或者對比;將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的;以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳，足以造成相關公眾誤解的，均可認定為虛假宣傳。
二、虛假宣傳與虛假廣告的區(qū)分
1、虛假宣傳。
我國《反不正當競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳、廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告”。從法律規(guī)定看，這種行為的具體表現(xiàn)形式分為：經(jīng)營者利用廣告進行虛假宣傳和經(jīng)營者利用其他方法進行虛假宣傳。
“廣告”的含義有多種，我國1994年公布的《廣告法》中所稱的廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業(yè)廣告。
“其它方法”是指廣告以外的方法，其他方法有哪些，競爭法中未作明確規(guī)定，其他法律法規(guī)所稱其他方法包括下列行為：1、雇傭或者伙同他人進行欺騙性的銷售誘導;2、現(xiàn)場虛假的演示和說明;3、張貼、散發(fā)、郵寄虛假的產(chǎn)品說明書和其他宣傳材料;4、在經(jīng)營場所對商品作虛假的文字標注、說明或者解釋;5、通過大眾傳播媒介作虛假的宣傳報道。
2、虛假廣告。
虛假廣告行為是指經(jīng)營者采取廣告的宣傳方法對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳。廣告的特點主要是利用了宣傳媒介，既包括大眾傳播媒介，如報紙、電視、雜志、廣播等，也包括委托他人代辦的媒介，如廣告牌、霓虹燈、票證、宣傳冊等等。
虛假廣告的判斷標準，應根據(jù)接受廣告的人的理解，而不是根據(jù)廣告制作者或發(fā)布者的理解，一般消費者在購買商品或接受服務時，缺乏仔細分析廣告內(nèi)容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎，故應當以一般購買人的注意力作為認定標準。一般購買人又為什么樣的人，不同的人，因其所受教育程度不同、職業(yè)不同、社會經(jīng)驗不同等，對同一項事物的理解不可能完全相同，只要會使消費者中的少部分人產(chǎn)生誤解，就應當判定其廣告為虛假廣告。
3、二者關系。
虛假宣傳行為涵蓋了包括廣告行為在內(nèi)的所有的宣傳行為。也就是說，虛假宣傳行為不只是廣告，也包括其他形式，如商品信息發(fā)布會、展銷會、散發(fā)產(chǎn)品說明書等廣告形式和商品包裝、標簽以外的宣傳形式。
另外，還有 “虛假表示”問題�！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l第(四)項規(guī)定的虛假表示行為，是指在商品及其包裝上對商品標識作虛假標注�！疤摷贅俗ⅰ眴栴}。虛假標注是《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的一個概念。是指對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。“虛假表示”、 “虛假標注”，其外延小于虛假廣告，更小于虛假宣傳。
三、虛假宣傳的法律適用
先看個案例：2005年11月16日，創(chuàng)業(yè)公司在某報上發(fā)布的食品廣告中使用了未經(jīng)廣告審查機關批準的廣告用語，廣告費1400 元。某市工商局立案調(diào)查，以創(chuàng)業(yè)公司發(fā)布的廣告作引人誤解的虛假宣傳為由，根據(jù)我國《反不正當競爭法》第二十四條第一款之規(guī)定，對創(chuàng)業(yè)公司作出責令停止違法行為、罰款20萬元的行政處罰。該公司不服，訴至法院。
本案爭議焦點是，對廣告虛假宣傳行為的處罰，應當適用反不正當競爭法還是廣告法�！稄V告法》第三十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的……并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。”《反不正當競爭法》第二十四條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款�！币环N觀點認為，前者制定時間晚于后者，應適用前者處罰;另一種觀點認為，兩者系法條競合，行政機關有選擇適用的權力，適用后者處罰并無不當。
法院經(jīng)審理認為，應適用《廣告法》。理由如下：《反不正當競爭法》第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量……等作引人誤解的虛假宣傳。”該款是對不正當競爭行為中有關廣告活動的特別規(guī)定。該法第二十四條是對違反該款規(guī)定的罰則。同時，《廣告法》第二十一條規(guī)定：“廣告主、 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。”該條則是對廣告活動中不正當競爭行為的特別規(guī)定。而該法第三十七條中的“本法規(guī)定” 顯然包括了廣告法第二十一條的規(guī)定。也就是說，《廣告法》對利用廣告虛假宣傳進行不正當競爭的行為也制定了罰則，但處罰的標準卻與《反不正當競爭法》不一致。從性質(zhì)上看，這兩部法律對利用廣告虛假宣傳進行不正當競爭行為的規(guī)定，分別屬于各自調(diào)整范圍內(nèi)的特別規(guī)定，難以“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 來選擇適用。同時，由于這兩部法律調(diào)整的范圍不同，也難以“新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定”來選擇適用。
相對于1993年的《反不正當競爭法》來講，1995年的《廣告法》屬新法。立法者在制定廣告法時就已經(jīng)對新舊規(guī)定不一致應如何適用表明了態(tài)度。《廣告法》第四十九條規(guī)定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有關廣告的法律、法規(guī)的內(nèi)容與本法不符的，以本法為準�！笨梢�，《廣告法》立法時已作出凡與《廣告法》規(guī)定不一致的均以廣告法內(nèi)容為準的強制性規(guī)定。而沒有授予當事人選擇適用法律的權力。這種規(guī)定是關于《廣告法》本身適用的特別規(guī)定，具有優(yōu)先于其他任何舊法規(guī)定適用的效力;同時，對該條中的“法律”應理解為所有涉及廣告內(nèi)容的法律條款，而非廣告單行法律。否則，這一條款就沒有任何意義。因為《廣告法》施行前國家并未制定過任何有關廣告的單行法律。 因此，在《反不正當競爭法》和《廣告法》對廣告虛假宣傳行為的處罰均有規(guī)定且不一致的情況下，應適用《廣告法》。
筆者認為，適用《廣告法》還有另外兩個理由。其一，虛假宣傳無論是通過虛假廣告還是通過虛假標注等方式來實現(xiàn)，在性質(zhì)上都是一樣的，都屬于不正當競爭行為。對其加以區(qū)分，是由于立法造成的。因為不同的法律，其調(diào)整范圍不一樣，立法的角度不一樣�！斗床徽敻偁幏ā穼λ械慕�(jīng)營行為予以調(diào)整，其范圍最寬，被稱為經(jīng)濟憲法。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，特別法有規(guī)定的，應適用特別規(guī)定。其二，根據(jù)《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會 危害程度相當�！�(“過罰相當”原則)對虛假宣傳行為如果按《反不正當競爭法》，至少要處以1萬元的罰款，顯然有些離譜，甚至荒謬。比如，有人通過虛假宣傳售出了幾箱酒，貨值也不過三百五百元，處以1萬元以上的罰款，公正嗎?另外，國家工商總局的有關解釋，可以作為佐證�！蛾P于商品包裝物廣告監(jiān)管有關問題的通知》(工商廣字[2005]第173號)規(guī)定“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項外的文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進行規(guī)范和監(jiān)管�！�
四、法律適用的特殊情形
通過以上分析，查處“虛假宣傳”應該適用何法，已有明確結論，但是，也有例外。
(一)行政處罰的轉(zhuǎn)致適用
1、《反法》第21條第1款對法律適用的選擇問題做出了明確規(guī)定，即“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標，……依照《中華人民共和國商標法》……的規(guī)定處罰。……�！�
2、《反法》第21條第1款，“經(jīng)營者……擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照……《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰�！�
3、《消法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者有下列情形之一，《中華人民共和國質(zhì)量法》和其他有關法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行……”
(二)轉(zhuǎn)致適用的限制
1、轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》的局限性。轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》是有局限性的，因為《反法》中的商品包括服務，而且商品不但包括經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品，而且還包括未經(jīng)加工的商品(如初級農(nóng)產(chǎn)品)和不動產(chǎn)，而《質(zhì)量法》中的產(chǎn)品僅指經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品。當經(jīng)營者對“產(chǎn)品”之外的“商品”作《反法》第5條第4項的虛假表示時，如對商品房、農(nóng)副產(chǎn)品以及營利性服務的質(zhì)量作虛假表示的，就無法根據(jù)《質(zhì)量法》予以處罰。
2、轉(zhuǎn)致適用《消法》第50條的規(guī)定問題。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，克服轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》的局限性的一個較好的選擇，是轉(zhuǎn)致適用《消法》第50條的規(guī)定。《消法》第50條的規(guī)定：“經(jīng)營者有下列情形之一，《中華人民共和國質(zhì)量法》和其他有關法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，仿照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行;法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照：(一)生產(chǎn)、銷售的商品不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的;(二)在商品摻雜、摻假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的;(三)生產(chǎn)國家明令淘汰的商品或者銷售失效、變質(zhì)的商品的;(四)偽造商品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址、偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志的;(五)銷售的商品應當檢驗、檢疫而未檢驗、檢疫或者偽造檢驗、檢疫結果的;(六)對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳的;(七)對消費者提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務費用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕的;(八)侵害消費者人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的;(九)法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費者權益應當予以處罰的其他情形。”該規(guī)定顯然對《質(zhì)量法》等法律法規(guī)調(diào)整范圍之外的有關行為設定了補充性行政處罰。不能使用《質(zhì)量法》的虛假表示行為，完全可以由工商部門依據(jù)《消法》第50條所設定的處罰進行處罰。因為《消法》中的“商品與服務”與《反法》中的“商品與服務”完全一致。
五、管轄權的劃分
管轄權的劃分，也就是由哪個行政執(zhí)法部門行使查處權。我國法律法規(guī)對不同的行業(yè)、不同的領域，制定有不同的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范，均設定有不同的執(zhí)法主體。按照《立法法》關于法律適用原則“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)定，如果對特定的“虛假宣傳”行為特別法設定有特定的執(zhí)法主體，那么應由其查處。否則，應由工商部門查處。比如，涉及價格的虛假宣傳行為，應由物價管理部門依據(jù)《價格法》查處;涉及電信的虛假宣傳行為，應由電信管理機構依據(jù)《電信條例》查處。另外，為保證法律之間的有機銜接，我國法律中通常有“其他有關法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行”的規(guī)定，這也為法律適用(管轄權、法律條款)指明了方向。
六、兩點體會
1、《反法》是一部兜底性的法律，只有在其他法律沒有規(guī)定的情況下才得以使用。而在我們工商系統(tǒng)，受傳統(tǒng)思維和法律知識欠缺的影響，很多單位辦案都喜歡用該法作為處罰依據(jù)(簡單又罰款額度大)，這是違背立法本意的。
2、真理不辯不明，從上述案例可以看出，針對不同部門法律之間的法條沖突，《立法法》原則上都作了規(guī)定。而對于使用法律時可能存在的疑難問題，各個部門法中也有相應的適用規(guī)定。作為執(zhí)法人員，只要責任心強一點、法律知識面寬一點，很多問題都能夠迎刃而解。
注：案例據(jù)人民法院報王鵬
注：本文發(fā)表于《山東工商》2008年第18、19期
[廣告法虛假宣傳處罰]
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