行政合同之我見(jiàn)

　　摘　要：中國(guó)法不宜沿襲法國(guó)法上的行政合同制度及其理論，因?yàn)榘凑罩袊?guó)法的通說(shuō)，它關(guān)于確定行政合同的標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)法上均存在著問(wèn)題；它認(rèn)為屬于行政合同的類(lèi)型，在中國(guó)法多屬于民商合同的范疇。

　　關(guān)鍵詞：法國(guó)法；行政合同；判斷標(biāo)準(zhǔn)；民商合同

　　法國(guó)的行政合同制度及其理論特別發(fā)達(dá)，我國(guó)有的學(xué)者自覺(jué)不自覺(jué)地予以接受，并試圖以之為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分中國(guó)法上的行政合同與民商合同，以之為模式構(gòu)建中國(guó)的行政合同制度及其理論。對(duì)此，筆者持有不同意見(jiàn)，在方法論上，應(yīng)當(dāng)首先須明確行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)，其次須將所謂行政合同類(lèi)型化，然后對(duì)各個(gè)特定類(lèi)型加以定位。

　　一、關(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)及其類(lèi)型化

　�。ㄒ唬╆P(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　行政合同雖然依雙方當(dāng)事人的意思表示一致而成立，但其法律關(guān)系不受私法調(diào)整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關(guān)系由行政法院管轄。它是法國(guó)行政法上富有特色的一種制度。關(guān)于行政合同與私法合同的識(shí)別，法國(guó)行政法院堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)：合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務(wù)（或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式），合同超越私法規(guī)則。甚至那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無(wú)關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同[1].

　　（二）關(guān)于所謂行政合同的類(lèi)型化。

　　在法國(guó)，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣(mài)國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對(duì)某一行政主體提供捐助，用以進(jìn)行公共工程建設(shè)的合同。其性質(zhì)有：捐助是自愿的，是無(wú)償?shù)�，捐助的目的是進(jìn)行公共工程建設(shè)，捐助的對(duì)象是行政主體[2].所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算實(shí)施某項(xiàng)工程，前者對(duì)后者支付一定價(jià)金作為報(bào)酬所訂立的合同。它包含以下要素：合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體，合同標(biāo)的是實(shí)施某項(xiàng)公共工程，合同的報(bào)酬方式是支付一定的價(jià)金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容相同，行政法院有時(shí)援用民法上的規(guī)定[3].所謂公共工程特許合同，又稱(chēng)為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費(fèi)用進(jìn)行工程建設(shè)，工程完成后，受特許人在一定期間內(nèi)對(duì)該公共建筑物取得經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，從公共建筑物的使用人方面收取費(fèi)用作為報(bào)酬，或者自己免費(fèi)使用。在這種方式下，行政主體免除當(dāng)初的建設(shè)投資[4].所謂公務(wù)特許合同，是指行政主體（國(guó)家或地方團(tuán)體）和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務(wù)交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費(fèi)用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動(dòng)的費(fèi)用和報(bào)酬來(lái)自使用人的收費(fèi)，盈虧都由受特許人承擔(dān)。在過(guò)去，受特許人限于法國(guó)的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國(guó)家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務(wù)特許建立在雙方互相信任的關(guān)系上[5].所謂獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據(jù)該行政主體所給予共用公產(chǎn)特別獨(dú)占使用的特許，取得例外地單獨(dú)占用部分共用公產(chǎn)的權(quán)利。它具有以下要素：存在行政主體給予的共用公產(chǎn)特別獨(dú)占使用的特許，必須是占用共用公產(chǎn)的一部分，是雙方意思表示一致的結(jié)果而非如許可那樣的單獨(dú)行為[6].這些種類(lèi)的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國(guó)的中央財(cái)政與地方財(cái)政之間的財(cái)政包干合同、行政機(jī)關(guān)與財(cái)政機(jī)關(guān)之間關(guān)于罰沒(méi)款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7].

　　二、關(guān)于所謂行政合同的法律定位

　　首先聲明，法國(guó)法已經(jīng)規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場(chǎng)，應(yīng)據(jù)此對(duì)合同進(jìn)行解釋與法律適用，不得將上述合同定

[1] [2] 

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