關于土地承包經營權抵押正當性分析論文

　　雖然我國《物權法》《擔保法》等現(xiàn)行立法已明文禁止土地承包經營權的抵押，但在學界一直存在著廣泛爭論，尤其是中共十七屆三中全會通過了《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》( 后文簡稱《決定》) ，更將該問題推上了風口浪尖�！稕Q定》指出，“完善土地承包經營權權能，依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利，”“擴大農村有效擔保物”。在此情形下，我們有必要重新審視現(xiàn)行立法“土地承包經營權不得抵押”這一規(guī)定之合理性。筆者不揣淺薄，欲就該問題一抒管見，以達拋磚引玉之效。

　　一、土地承包經營權抵押: 法律與現(xiàn)實間的緊張關系

　　土地承包經營權是指權利人依法對其承包地( 林地、耕地、草地等) 享有的占有、使用和收益的權利( 《物權法》125 條) 。以取得方式為標準，可將土地承包經營權分為以家庭承包方式取得的土地承包經營權和以招標、拍賣和公開協(xié)商等方式取得的土地承包經營權。根據(jù)《農村土地承包法》第49 條，通過招標、拍賣和公開協(xié)商等方式取得的土地承包經營權，經依法登記并取得相關的權利證書，可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉。因此，對于此種土地承包經營權的抵押不成問題，本文也不予贅述。而筆者在文中所談論的僅為以家庭承包方式取得的土地承包經營權，為行文便，后文簡稱為土地承包經營權。

　　( 一) 現(xiàn)行法的禁止

　　我國現(xiàn)行立法對土地承包經營權的抵押是明確禁止的�！段餀喾ā返�128 條規(guī)定: “土地承包經營權人依照農村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉�！倍�《農村土地承包法》第32 條指出，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓等方式流轉。兩條條文都不約而同地避開了“抵押”二字。如果說這只是立法上有意識的避而不談，以期法官在個案中行使自由裁量權，那么以下規(guī)定卻明確禁止了土地承包經營權的抵押。法釋【2005】6號第15 條規(guī)定，承包方以其土地承包經營權抵押的，應當認定無效。該條通過否認合同的效力表明了司法實踐對抵押行為的否定態(tài)度�！段餀喾ā返�184 條列舉了幾類不得抵押的財產，其中就包括“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，”①雖然有“但法律規(guī)定可以抵押的除外”，但通過解釋可知該但書對象僅是上述的“以招標、拍賣和公開協(xié)商等方式取得的土地承包經營權”。

　　( 二) 實踐對現(xiàn)行法的突破

　　“任何具體制度本身都不具有超然的合法性，都必須以服務人類為其合法性根據(jù)，”而人們對某一制度服從與否又轉而印證其是否具有合理性。通過多年來學者們的調研報告及權威媒體的報道，土地承包經營權抵押雖為法律所禁止，但已被社會實踐突破。

　　近年來，各地不斷出臺土地承包經營權抵押貸款的政策。2008 年10 月中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會聯(lián)合頒布的《關于加快推進農村金融產品和服務方式創(chuàng)新的意見》; ②2009 年6 月湖北天門市政府頒布的《天門市農村土地經營權抵押貸款方案( 試行) 》; 2009 年9 月浙江嘉善縣政府頒布的《嘉善縣土地承包經營權流轉抵押貸款管理辦法( 試行) 》; 2009 年11 月江西萬年縣政府頒布的《萬年縣農村土地承包經營權抵押登記管理辦法( 試行) 》; 2009 年11 月四川成都市政府頒布的《四川省成都市農村土地承包經營權抵押融資管理辦法( 試行) 》; 2011 年9 月重慶江津區(qū)政府頒布的《江津區(qū)農村土地承包經營權抵押登記辦法( 試行) 》。正是因為存在土地承包經營權抵押的現(xiàn)實需求，才會有諸多政策相繼出臺。

　　綜上所述，“土地承包經營權不可抵押”這一法律規(guī)定不但已被各地出臺的政策所架空，而且也不符合廣大農民的意愿，合理性殊值懷疑，現(xiàn)行立法與社會實踐之間呈現(xiàn)出愈演愈烈的緊張關系。

　　二、理論與現(xiàn)實的訴求: 土地承包經營權抵押開禁

　　( 一) 土地承包經營權抵押開禁的理論意義

　　《物權法》于第三編“用益物權”項下專章規(guī)定了土地承包經營權，明確了其物權性，卻同時限制了其抵押。筆者不禁產生疑問，用益物權是否可以用于抵押，或者說，用益物權是否具有處分①權能? 對此學界有不同觀點。一種觀點認為，用益物權的權利內容僅為對標的物的占有、使用、收益，不包括法律上的處分，因為《物權法》第125 條只規(guī)定了承包人對承包地享有占有、使用及收益的權利。另一種觀點認為，權利人對用益物權的標的物沒有處分權，但是有權處分其用益物權。

　　上述兩種觀點表面上存在分歧，實則殊途同歸，關鍵在于必須先厘清處分權所作用的對象。在我們談論用益物權是否具有處分權能時，往往混淆了兩個概念，一是作為用益物權客體的土地( 土地所有權) ，二是用益物權本身。相應地，處分也有兩層含義，一是處分土地所有權，二是處分土地所有權上負擔的用益物權。根據(jù)《物權法》第125 條，土地承包經營權人依法對其承包的林地、耕地、草地等享有占有、使用及收益的權利，該條中明確指出占有等行為的客體是土地本身。因此，即便沒有規(guī)定處分權，也只能說明承包人對土地( 土地所有權) 沒有處分權，并不當然說明對其上附著的土地承包經營權沒有處分權。

　　三、釜底抽薪: 立法論視角下的制度構建

　　欲在立法論層面上構建土地承包經營權抵押制度，最關鍵的一步當然是修改現(xiàn)行法上明確禁止土地承包經營權抵押的條文，但是，基于法律體系內在的牽連性，僅僅開禁抵押尚未足矣，仍需修改相關條文與補充配套制度，為土地承包經營權抵押貸款創(chuàng)造一個切實可行的制度環(huán)境。依筆者管見，主要應包括下述幾個方面:

　　( 一) 放開土地承包經營權流轉的限制

　　據(jù)調查表明，有很多農民都認為耕地使用權不可以抵押，不僅僅因為他們認為土地使用權是集體的，而不是個人的; 而且因為以為土地使用權價值不高，抵押出去也沒人要。土地承包經營權價值不高，不僅使農民喪失抵押貸款的積極性，而且即便抵押，所貸得的款項亦極為有限，導致土地承包經營權融資功能大打折扣。而土地承包經營權之所以價值不高，關鍵一個因素就是其流轉受到限制，財產如不能轉讓，則其價值將銳減。

　　在一次關于土地承包經營權抵押貸款的問卷調查中，被調查的金融從業(yè)人員中有66. 57% 的人認為，農村種養(yǎng)殖業(yè)經營風險大，貸款風險不易控制，而貸款風險很大程度就表現(xiàn)為目前土地承包經營權的變現(xiàn)性較差。金融機構如果開展土地承包經營權抵押貸款業(yè)務，當債務人未能按約定歸還本息時，抵押權人有權將抵押財產變現(xiàn)并優(yōu)先受償，但根據(jù)《擔保法》第53 條和《物權法》第195 條，變現(xiàn)方式只有折價、拍賣、變賣三種。若金融機構以土地承包經營權折價受償，則與“金融機構不得自營不動產業(yè)務”( 《商業(yè)銀行法》第42 條) 這一禁止性規(guī)范沖突; 若金融機構將土地承包經營權拍賣、變賣受償，卻又面臨難以變現(xiàn)的難題。最終，不僅金融機構會因收不回貸款而承受損失，而且土地資源也因閑置而荒廢，有損社會公益。正是因為土地承包經營權抵押貸款業(yè)務存在如許風險，金融機構往往不愿開展此類業(yè)務。① 當然，抵押貸款的放貸人并不只限于金融機構，私人間抵押放貸理論上也是可行的，但是，農民的熟人通常是經濟水平相似的農民，不具有成為放貸人的經濟條件。況且，實踐中在面臨親友借錢時，鄉(xiāng)土社會中的居民借口搪塞的情形并不罕見，原因在于鄉(xiāng)土社會中存在較強的人情約束機制，當債務人逾期未償還貸款，礙于情面?zhèn)鶛嗳瞬缓么叽�，當債務人已喪失償還能力時，債權人也不愿“冒天下之大不韙”變現(xiàn)土地承包經營權優(yōu)先受償，否則會招致罵名。

　　有鑒于此，在制度重構時僅僅開放土地承包經營權抵押尚為未足，欲解決上述癥結，最佳方案莫過于適當放松對土地承包經營權轉讓的限制�！掇r村土地承包法》第41 條規(guī)定，土地承包經營權轉讓須符合下列條件: 轉讓人有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源; 經發(fā)包人同意; 受讓人是從事農業(yè)生產的其他農戶( 并不限于本集體經濟組織內的成員) 。易言之，當債務人不能還款時，抵押權人拍賣、變賣土地承包經營權也必須受限于以上條件，而通常情況下，債務人( 轉讓人) 如有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，又豈會不能償還債務? 因此，該條規(guī)定實際上是限制了土地承包經營權的變現(xiàn)性，如果想構建土地承包經營權抵押制度，該條亟待修改。關于設立上述三個限制條件，其理由分別是:( 1) “轉讓人有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”旨在防止轉讓人隨意轉讓以后，因失去土地難以生存; ( 2) “經發(fā)包人同意”是因為受讓方是否有主體資格及承包經營能力直接關系承包義務的履行，應由發(fā)包方審查; ( 3) “受讓人是從事農業(yè)生產的其他農戶”則是為保證土地的農業(yè)生產用途。而筆者在上文對此均一一評析，可見當前環(huán)境下這些限制是不必要的。

　　綜上所述，土地承包經營權由于其流轉受限導致金融機構對該類業(yè)務持抵觸態(tài)度，而做出這些限制的立法理由也難以成立，為了制度構建的順利，有必要修改《農村土地承包法》第41 條，取消以上限制。

　　( 二) 完善土地承包經營權登記制度

　　我國《物權法》對不動產物權變動原則上采取登記要件主義，然第127 條卻規(guī)定: “土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，”這表明《物權法》對土地承包經營權的物權變動模式采取了意思主義，其立法理由謂: “如果土地承包經營權不經登記則不具有物權效力，不符合我國農村特點，不利于維護農民的合法權益。而且，土地承包經營權具有很強的公示性，不以登記為必要�！盵15]( p379) 學界對此也有持贊成觀點，認為該變動模式切合我國農村“熟人社會”的具體情況，而且登記要件主義在實行上面臨困難。

　　四、結論

　　改革開放以來，經濟與社會的高速發(fā)展與變化已凸顯出現(xiàn)行法律制度對土地承包經營權禁止抵押的規(guī)定具有滯后性，不能適應現(xiàn)實的需求。不論是理論或是實踐都已證明，當初禁止土地承包經營權抵押的理由在當今的社會背景下并不成立，相反，各地的抵押試點與民意調查反映出民間對土地承包經營權抵押開禁的殷切祈盼�？v觀我國土地承包經營權流轉的立法史，本是一個動態(tài)的過程，既然當初可以全面禁止到有條件流轉，如今在條件成熟、理由充足的情況下當然也可以逐步放開。本文從實踐經驗及現(xiàn)實效果的角度分析了土地承包經營權抵押的必要性，揭示出其具有深遠的現(xiàn)實意義，不僅可以為農民融資提供更多渠道，擴大農業(yè)生產，而且有助于打破城鄉(xiāng)二元對立，加速城鎮(zhèn)化進程。當然，本文也存在部分局限，即對必要性的部分著墨過多，而在論及制度構建的具體措施時僅點到即止，一是限于主題與篇幅所限，對該部分內容不可能事無巨細，二是因筆者知識水平之故，有一些想法尚未成熟�？偠�言之，土地承包經營權抵押制度構建既有利于保護農民的利益，更可以推動我國經濟發(fā)展，其開禁已是大勢所趨，至于具體的制度構建，雖有大致框架，但仍需細細雕琢。

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