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劃撥土地使用權抵押的法律問題淺析
摘 要：在我國土地劃撥具有深厚的歷史淵源。但長期以來對劃撥土地的相關法律問題缺少深入的研究，尤其是對劃撥土地使用權抵押，無論在理論和實踐中都對劃撥土地使用權抵押都存在許多模糊甚至錯誤的認識，以至于實踐中的擔保人和被擔保人的各方利益無法得到有效全面的保障，本文將著重分析法律、法規(guī)在立法上存在的幾個問題分別進行探討并提出相應對策。
關鍵詞：土地使用權；抵押；抵押權；立法沖突；“房地一致原則”
一、劃撥土地使用權抵押概念
在我國土地實行所有權和使用權相分離的原則，法律明文規(guī)定土地所有權不能用于抵押。能作為財產權進入市場流通的則是土地使用權。劃撥土地使用權屬于土地使用權。劃撥土地使用權抵押是以權利為抵押標的，即債務人或者第三人，以劃撥方式取得土地使用權及土地上的建筑物和附屬物一并在不轉移占的前提下作為債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，可以就劃撥土地使用權及其土地上的建筑物和附屬物進行折價或者就拍賣、變買的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
二、劃撥土地使用權抵押立法的沖突
以劃撥方式獲得的土地使用權如何進行抵押相關的法條規(guī)定并不完全一致。比如《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）第45條規(guī)定：“符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：①土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人；②領有國有土地使用權證，具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；③依照本條例第二章的規(guī)定簽訂了土地使用權出讓合同，向當?shù)厥�、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。”按此規(guī)定，劃撥土地使用權不能直接設定抵押權，而只有在經縣級以上土地管理部門將其性質轉變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵嘣俚盅��！冻鞘蟹康禺a管理法》第50條規(guī)定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償�！睋�(jù)此，劃撥土地使用權是可以直接設定抵押權的，即先設定抵押權。只有當?shù)盅喝瞬荒芮鍍數(shù)狡趥鶆諘r對其進行拍賣，以拍賣所得款額繳納土地使用權出讓金，即先設定抵押權，后辦出讓手續(xù)。由上可知，《條例》與《城市房地產管理法》關于劃撥土地使用權如何進行抵押的規(guī)定是不一致的。從法律效力上說，法律的效力強于行政法規(guī)的效力，即《城市房地產管理法》的效力強于《條例》。但是就兩種操作方式的實際效果而言，按照《條例》的規(guī)定進行操作更能保障國家的土地收益，而按照《城市房地產管理法》的規(guī)定進行操作則更符合市場經濟發(fā)展的要求。因為從目前土地使用權的現(xiàn)狀看，絕大部分的劃撥土地使用權，如果不允許劃撥土地使用權直接設定抵押權，則土地使用權抵押制度的社會功能的發(fā)揮受到極大的限制。因此，《城市房地產管理法》的規(guī)定更具靈活性，更符合土地有償使用制度發(fā)展的要求。
筆者認為應對《條例》關于土地使用權抵押的規(guī)定根據(jù)《城市房地產管理法》的規(guī)定進行相應的修改，使《條例》和《城市房地產管理法》關于土地使用權抵押的規(guī)定一致起來，在法律、法規(guī)上進一步明確劃撥土地使用權既可以直接設定抵押，也可以經抵押雙方同意先辦理土地使用權出讓手續(xù)，將劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權后再進行抵押。
三、“房、地一致”原則實施中的障礙
劃撥土地使用權設定抵押實行法律，法規(guī)規(guī)定的房、地一致原則。《城市房地產管理法》第48條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權”；《條例》第33條規(guī)定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附屬物隨同抵押。地上建筑物、其他附屬物抵押時，其使用范圍內的土地使用權同時抵押�！薄稉７ā返�36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押�！备鶕�(jù)上述規(guī)定可知，我國現(xiàn)行立法分別承認土地使用權和房屋所有權。同時又把土地使用權與地上房屋所有權緊密地聯(lián)系在一起，要求二權一起處分，即實行房、地共同抵押的原則。
這種立法規(guī)定，有利于房地產的統(tǒng)一管理，也有利于減少因土地和房屋的分離而引起的交易中的各種糾紛。但這一原則在實踐中的弊端表現(xiàn)為：
（1）在被擔保債權的數(shù)額低于或等于單獨的劃撥土地使用權的價值額或單獨的地上房屋的價值額時，仍需房、地一同抵押，其結果就是劃撥土地使用權轉讓地價款低于其本身價值，這樣一來國有土地就得不到有效的保障；
（2）在被擔保的債權額低于或等于土地使用權的價值額或地上房屋的價值額時，仍將房、地共同作為抵押物，盡管我國法律允許就抵押物的剩余價值再為其他債權設定抵押，但由于后設定的抵押權一般都處于第二位序，該位序的抵押權人將忍受喪失位序利益和期限利益之苦，因而人們一般都不愿意居為這種抵押權人，并在土地使用權人、地上房屋所有人不能提供其他擔保形式時，不愿與之交易，從而使他們難以取得交易利益；
（3）房、地一致原則未能將對劃撥土地的權利和房屋的權利分開，從而不利于對劃撥土地使用權人和房屋所有權人提供充分保護，也不利于界定各種權利和利益。因此，我國在土地使用權設定抵押的問題上，應在確認房屋和土地一并轉讓和抵押的立法的同時，應當盡快出臺相關的立法便于房屋和土地可以作為相互獨立的不動產權利進行抵押，以確認各種分離的權利和利益。房產和地產分別抵押時，設計配套的制度，避免因抵押權的實現(xiàn)導致劃撥土地使用權利人和地上房屋所有人不一致而妨礙房地產的使用。
參考文獻：
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作者簡介：崔英子，湖北人，西南交通大學2011級法學研究生，研究方向為經濟法學。
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